假想防衛案件一般屬于防衛過當，假想防衛應當按照造成傷害后果承擔刑事責任。應當按照《刑法》故意傷害罪定罪量刑，不能認定過失傷害致死罪，故意傷害致人死亡，應當判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。《刑法》第二百三十四條【故意傷害罪】故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。本法另有規定的，依照規定。防衛過當應當從輕處罰。根據《刑法》第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。無限正當防衛，是指對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，仍然屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

在現實生活中人們常常為了維護國家、公共利益、本人或者他人的權利而進行正當防衛，這是值得慶幸的，但隨之也會帶來了不少問題，如人們在進行正當防衛時往往會出現防衛當的問題，防衛人要負刑事責任。而一旦當防衛過當的案件被弄到了司法部門處理時，使我們司法工作者難以兩全其美的處理這個辣手的問題，因為我國的刑法只是籠統的對防衛過當做了規定，即正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。而對何為明顯超過必要限度即防衛過當？防衛過當的認定規則有哪些？對防衛過當行為人量刑時要考慮哪些情節？這些問題我國現行刑法沒有作出明確的立法規定，而正當防衛與防衛過當是兩個截然不同的的問題，是罪與非罪的本質問題。因此，在司法實踐中我們很有必要對這些沒有作出統一標準但又必須要運用問題的進行探討，下面是我個人的看法，以期拋磚引玉，更希望得到同行法律人士的指點。

　　一、防衛過當概念的分析

　　防衛過當，從法律意義上來說，是指由非罪行為的正當防衛由于明顯超過防衛的必要限度而轉化為罪的一種形式。在法理通說中一般認為防衛過當和正當防衛一樣具有防衛性，在一般情況下防衛過當同樣具備正當防衛成立的基礎、時機、對象、主觀要件等。因此它不同于一般的犯罪行為，但另一方面防衛過當主觀上存在罪過，客觀上造成了不法侵害人的重大損害，又構成了犯罪。防衛過當一般具有如下幾種特征:

　　1、刑事的違法性。這是犯罪的一個重要特征，也是防衛過當應當負刑事責任的法定要求。換句話說防衛過當是違反刑法規范的行為。

　　2、主觀過錯性。這是犯罪構成的一個法定要求。防衛過當防衛人承擔刑事責任的主觀基礎是有過失或者間接故意（不能是直接故意），正是因為在這種過失或者間接故意支配下造成了侵害人不應出現的重大損害結果才負法律責任。防衛人在制止不法侵害過程中應當認清自己的防衛行為是否足以制止這種不法侵害，如果無意識或者應意識到而沒有意識到自己的行為可能會造成更大危害結果的，應對這種危害結果承擔刑事責任。

　　3、損害的擴大性。防衛人制止不法侵害的行為，依照法律的規定，可以造成不法侵害人一定的人身或財產損害，但不能造成不應有的重大損害，說明了防衛過當是結果犯，防衛行為只有造成不應有的重大損害結果才構成防衛過當。

　　4、客體的不確定性。防衛過當作為一中特殊的犯罪行為，卻沒有特定、具體的客體，可能是對他人生命利益造成損害，也可能是對他人的財產造成的損害等等。因此對于防衛過當，應當依據其主觀罪過形式和客觀行為性質，按照我國刑法分則的具體有關條文定罪量刑。

　　二、對防衛過當認定的一般規則

　　根據我國正當防衛理論和司法實踐經驗，認定防衛過當的規則有以下幾種：

　　1、從不法侵害的強度方面來認定防衛過當。不法侵害的強度是一個綜合系統指標，既要分析不法侵害的手段、緩急、參加人數等，又要分析防衛的地點、手段、后果及主體的體力和心理態度。經過對比系統分析和綜合研究，如果認定防衛強度和不法侵害強度基本相當，那正當防衛不過當，而如果防衛強度明顯大于不法侵害強度，這種強度又不是制止不法侵害行為所必須的，即是懸殊的或是完全多余的，這就應認定為防衛過當，應負刑事責任。

　　2、從正當防衛的時間性上來認定防衛過當。正當防衛的時間性就是要求正當防衛人認清不法侵害的緊迫性，如果防衛人不立即采取防衛行為，就會造成國家、公共利益、本人或他人的人身、財產和其他權益遭到侵害。例如面對猝不及防的突然打擊，防衛人在倉促應被動戰的情況下，防衛意識和意志均在瞬間形成的，這就要對正當防衛必要限度采取較為寬松的認定，即防衛不過當。但是如果防衛人有時間采取其他強度小的措施就能制止這種不法侵害的，而沒有采取，造成侵害人重大傷亡的，應認定為防衛過當，該行為不能成為法定免責事由，應負刑事責任。

　　3、從正當防衛保護的法益性質來認定防衛過當。這是認定防衛過當最關鍵的因素和最重要的認定規則。正當防衛所保護的法益性質，決定著不法侵害行為的性質，從一定程度上決定著正當防衛的強度和時間上的緩急。為防止重大法益遭受不法侵害，例如我國刑法第20條規定的對正在進行行兇、殺人、搶劫、強*、綁架以及其他嚴重危急人身安全的暴力犯罪，進行的防衛造成不法侵害人死亡的，屬于正當防衛行為，不是防衛過當，不負刑事責任。而對于一般輕微的法益遭到的不法侵害，即使防衛行為不能保護，也不能造成不法侵害人重大傷亡。例如有人搶劫自己手里的一斤蔬菜，就不能無限度的防衛造成侵害人重傷或死亡，這是由法律所保護的法益性質所決定的，否則就應認定為防衛過當。

　　三、對防衛人的防衛過當如何量刑以及量刑時要考慮的情節

　　我國刑法第20條第2款規定：對于防衛過當，應當減輕或免除處罰。我國在立法上對防衛過當行為人作這樣規定的理由是出于兩個方面的考量：（1）從主觀上說，防衛過當行為人是出于正當防衛的動機。雖然防衛過當防衛人對于明顯超過必要限度造成重大損害具有一定的罪過，但和其他故意或過失犯罪相比，防衛過當的主觀惡性要小得多。（2）從客觀上說，防衛過當是正當防衛明明顯超過必要限度造成重大損害，這和那些危害公共利益、公民的人身、財產和其他權利的不法侵害相比較，防衛過當的社會危害性要小得多。由此上述規定符合我國刑法的罪責刑相一致的原則。因此，對行為人的防衛過當量刑時必須減輕或免除處罰。

　　根據我刑法的規定及司法實踐的經驗，在對防衛過當量刑時一般要考慮以下情節。

　　第一，防衛的起因。盡管防衛都是針對不法侵害的，意義卻不是完全等同的。為保護國家、集體、他人的權益見義勇為而過當，與因一瑣事爭吵一方導致另一方防衛過當的，在量刑時應有所區別。即對前者處罰應更輕。

　　第二，權益性質。即凡保護國家、公共利益和人身財產權利等重大權益而防衛過當的，一般可以考慮免除處罰。對于保護輕微的權益而對不法侵害人造成不應有的重大人身傷亡的可以考慮免除處罰。

　　第三，過當程度。社會危害性是犯罪的本質特征，社會危害性的大小是影響量刑的決定因素。即過當程度很大的一般可以減輕處罰，過當程度大的一般可以免除處罰。

　　第四，罪過形式。不同的罪過形式，體現了防衛人對于明顯超過正當防衛必要限度造成重大損害的不同心理狀態。因此，在過當程度相同的情況下，防衛過當的罪過形式不同，其處罰亦應有所區別。即過失心理狀態下的防衛過當，一般可以考慮免除處罰。間接故意心里狀態下的防衛過當，一般可以考慮減輕處罰。

　　第五，社會輿論。防衛過當容易得到社會輿論的同情和諒解。

　　因此，在司法實踐中，對防衛過當行為人進行處理時，首先，考慮防衛人的行為是否明顯超過正當防衛的必要限度并且造成了侵害人重大損害的后果。其次，防衛過當的認定規則一般從三個方面著手：（1）從不法侵害的強度方面來認定防衛過當；（2）從正當防衛的時間性上來認定防衛過當；（3）從正當防衛保護的法益性質來認定防衛過當。最后，對防衛人的防衛過當行為進行量刑時要考慮的情節有：防衛的起因、權益性質、過當程度、罪過形式、社會輿論。總之，既要堅持社會主義法制原則，又要注意不挫傷公民與正在進行的不法侵害實行正當防衛的積極性。（湖南省郴州市汝城縣人民法院·彭丁聰）