在現實生活中，常常出現婚姻第三者插足合法婚姻，導致合法婚姻關系終結、家庭解體、刑事案件多發等等一系列嚴重的社會問題，漸漸引起人們的高度重視。第三者侵犯了合法婚姻中無過錯方的何種權利，如何通過婚姻家庭立法確立法律責任來規制和懲治婚姻第三者，保護婚姻當事人的正當利益、維護婚姻關系的穩定?通過對第三者行為的性質的界定，對第三者行為所應承擔的責任性質、責任形成及對婚姻第三者所要承擔的 精神損害賠償 ，應納入婚姻家庭立法體系，以期保護合法的婚姻關系，實現婚姻家庭生活的美滿幸福。 婚姻第三者的定義 “婚姻第三者”現象是指在合法婚姻關系存續期間，該婚姻關系以外的第三人與婚姻關系中的一方發生婚外兩性行為，導致該婚姻關系發生裂痕甚至完全破裂的情形。由于現行 婚姻法 對“婚姻第三者”現象并無相關的禁止性規定，道德、輿論的影響并不足以杜絕這種現象的發生，“婚姻第三者”現象漸漸成為影響婚姻穩定的一大不安因素。 “婚姻第三者”產生了一系列涉及社會穩定、家庭和睦和子女成長的社會問題。首先，“第三者”介入婚姻家庭直接導致惡性刑事案件數量的增多，影響社會安定。人類幾千年文明形成的性心理，即要求性伴侶在一定時期的排他性。而性在婚外的完全自由，有悖于這種排他性，勢必產生男女雙方的情感沖突，繼而因愛生恨使用暴力手段報復不忠實的另一方。其次，“婚姻第三者”破壞了傳統的一天一妻制的家庭模式。一夫一妻是人類文明的理性產物，也是我國婚姻法確立的一項原則。一夫一妻制以人類愛情的排他性、專一性和文明社會性愛的同一性為理論基礎，要求任何成年人在同一時間內只能有一個配偶，不允許一夫多妻或一妻多夫現象的存在。一夫一妻，是順應自然法則的體現，是人類長期選擇的結果，是婚姻道德的法律化。最后，“第三者”破壞了婚姻和諧不利于下一代的健康成長。家庭能為兒童的成長提供最直接影響最大的 教育 ，并在預防未成年人犯罪方面有巨大作用。“婚姻第三者”插足導致婚姻家庭的破裂，引發生活環境的巨變、失去父母一方的疼愛教育、遭受其他同齡人的鄙視嘲弄等等未成年人無法適應的問題，容易導致其心理的扭曲和行為的放蕩自流。離異家庭中的 青少年犯罪 比例高達40%以上。 對于什么是“婚姻第三者”，目前的立法中沒有明確的規定，由于我國現行《婚姻法》中完全無過錯 離婚 制度的建立，以及故意侵害配偶權補救方面的立法空白，在實際上減輕甚至取消了“婚姻第三者”侵害配偶權的法律責任，使得“第三者”現象得不到有效的制止，這不利于保護合法婚姻，懲戒婚外侵害人。 二、對“婚姻第三者”行為的定性：侵害配偶權的行為 “婚姻第三者”行為侵犯的是合法婚姻中無過錯方的什么權利?國內學者對此做了不同的解釋。有學者認為，該行為侵犯的是“配偶共同生活圓滿安全及幸福”之權利;有學者認為，“第三者”行為侵害的是配偶一方對另一方性的專有權利;還有學者認為，侵害的是另一方的名譽權。筆者認為，上述三種觀點都有一定的道理，但都有一定的局限性，未能說明第三者行為的本質。第三者行為的本質應是侵犯了合法婚姻中無過錯方的配偶權。合法婚姻雙方基于婚姻關系而享有一系列法定權利，包括 同居 權、婚姻住所協商權、人身自由權、 計劃生育 權利和配偶權等等。 配偶權是指夫妻之間互為配偶的基本身份權，是夫妻雙方因 結婚 ，基于婚姻效力和配偶身份而享有或承擔特殊的權利義務的統稱，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負有不得侵犯的義務。①配偶權包括夫妻姓名權，職業、學習和社會活動自由權、日常事務代理權、住所決定權，同居義務，忠實義務等。婚姻是公民個人的私事，但根據我國《婚姻法》規定，要求結婚的男女雙方須親自到婚姻登記機關進行 結婚登記 ，符合法律規定，取得 結婚證 后方能確立夫妻關系。也就是說，在我國確立婚姻關系的法定手續就是辦理結婚登記。登記程序體現了國家公權力對婚姻的干預。登記使得婚姻這一法律關系不再是純粹的契約關系，它在經國家確認之時，即是對國家公權力提出要求———要求保障它的絕對的、排它的權利;基于婚姻關系而產生的配偶權也就具有了絕對的、排他的權利，任何人均負有不得侵犯的義務。

《刑法》第二百五十八條 有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。 第二百五十九條 明知是現役軍人的配偶而與之同居或者結婚的，處三年以下有期徒刑或者拘役。 利用職權、從屬關系，以脅迫手段奸淫現役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規定定罪處罰。

建立侵害配偶權損害賠償制度的意義，既是婚姻關系中的法定義務的內在要求，又是婚姻關系民法屬性的直接反映，還是保護離婚當事人的合法權益的需要。配偶權即夫妻間的權利與義務總稱。《婚姻法(修正草案)》中每一條款都是這種權利與義務的體現。主要包括夫妻姓名權、依據決定權、同居權，忠實義務以及財產權等。《婚姻法》規定了侵害配偶權的離婚過錯損害賠償制度，就可以有效地運用懂事制裁手段制裁重婚、"包二奶"、家庭暴力等違法行為，并在經濟上予以制裁，對受害一方給予一定的補償，以有效保障婚姻家庭關系及婦婦、兒童的合法權益。確認侵害配偶權的侵權責任，必須具備以下構成要件：一是違法行為，就是以重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到損害而違反配偶權保護法律的行為。二是損害事實。侵害配偶權的損害事實，是使配偶身份利益遭受損害的事實。三是侵害配偶權違法行為與配偶身份利益損害事實之間的因果關系。四是主觀過錯，即侵害配偶權的故意。具備以上4個要件，即構成侵害配偶權民事責任。具體的侵害配偶權的侵權行為有實施重婚行為侵害配偶權、有配偶者與他人同居侵害配偶權、實施家庭暴力侵害配偶權、遺棄侵害配偶權。它必將起到維護家庭穩定，維護公平原則和男女平等原則的作用。

離婚損害賠償制度為適應改革開放20年來社會發展的新情況，立法機關于2001年修改了1980年的《婚姻法》。修改后的婚姻法從基本原則到具體制度都加強了對婦女、老人和兒童等弱勢群體的保護。其中，離婚損害賠償制度是這方面的一個明顯例證。學界對中國離婚損害賠償責任性質的爭論自該制度在中國確立以來就已存在，有主張侵權責任者，亦有主張違約責任者。臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害（即離婚時的損害，人們稱之為廣義的離婚損害）分為兩種：一種是離因損害；另一種是離婚損害（人們稱之為狹義的離婚損害）。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害；而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因，依此分類法，離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為，狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。如果說離婚之損害僅包括離因損害的話，那么離婚損害賠償責任屬于侵權責任固無疑問。至于侵犯了何種權利，有學者主張侵犯了無過錯一方的配偶權。另有學者主張侵犯的是對方的人身權。林秀雄先生認為，夫妻一方的行為可能侵犯對方的生命、身體或人格，也可能侵犯對方的配偶權。這些學者的觀點都有一定道理，都從某一個側面揭示了作為離因的侵權行為所侵害的客體。在這個問題上不能給出一個一般性的回答，只能根據具體的情況加以分析。侵權責任說雖然正確地指出了離因損害賠償責任的性質，但是離婚之損害還包括狹義的離婚損害，而狹義離婚損害的原因僅在于離婚這一事實。很顯然，離婚絕不是侵權行為，因此，主張離婚損害（廣義的）賠償責任是侵權責任的觀點至少是不全面的。主張離婚損害賠償責任是違約責任的觀點，對離因損害所導致的賠償責任顯然是不適用的，因為前文已經證明了離因損害賠償責任是侵權責任。違約責任的觀點對狹義離婚損害賠償性質的界定是否合適，有待進一步論證。如果把婚姻視為契約，由于一方的過錯行為導致離婚的，由此引起的損害賠償責任的性質可界定為違約責任。關于婚姻的性質理論上一直存在契約說、非契約說和折衷說的爭論。契約說當中雖有不同的分支，但其都是以個人主義為基礎，認為婚姻是兩個獨立主體之間達成的合意。婚姻契約說從一開始就受到了哲學、倫理學的批判。筆者認為婚姻不是契約，理由如下：1、一般契約的內容具有任意性，契約雙方在不違背法律的禁止性規定和善良風俗的情況下可以就契約內容進行任意約定。相反，婚姻的基本內容具有法定性，不允許當事人對婚姻上的義務作出與法律不同的約定。2、契約之債可以讓與、繼承，比如債權讓與、債務承擔等。而基于婚姻所生的債務沒有可讓與性、繼承性。比如夫對妻的扶養義務，不能由他人承擔；同樣，妻對夫享有的扶養請求權也不得讓與他人；妻死后，妻的繼承人也不得要求丈夫對其履行夫對妻的扶養義務。3、契約之債情形下，如果雙方互負同類債務可以抵消。在婚姻關系中，夫妻雙方所負婚姻義務基本上是同等的，但此同類債務不能適用抵消的規定。4、契約多涉及財產，應適用財產法原理。而婚姻更多地涉及倫理，應適用家庭法法理。既然不能把婚姻視為契約，那么把狹義離婚損害賠償的性質界定為違約責任的觀點就是站不住腳的。綜上所述，侵權行為說雖然正確地界定了離因損害賠償責任的性質，但它不足以說明狹義離婚損害賠償責任的性質；違約責任說對此問題同樣無法給出有說服力的理由。至于狹義離婚損害賠償責任的性質，這一問題沒有太多的意義，因為如果可以確定離婚損害的范圍，在請求權人請求賠償時直接讓有責任者賠償損害即可。婚姻法第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。此條規定的意義實際上是什么需要對其進行解釋。從文義上講，第一種可能的解釋是：有下列情形之一的，無過錯方可以請求由這些情形產生的損害賠償，條件是這些情形導致了離婚的發生。如果這樣來解釋，那么此條就是關于離因損害賠償的規定。第二種可能的解釋是：有下列情形之一而導致離婚，無過錯方可以請求因離婚所產生的損害賠償。這樣解釋的話，此條就是關于狹義離婚損害賠償的規定。第三種可能的解釋是：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方可以請求離因損害賠償，也可以請求狹義離婚損害賠償。這三種解釋的可能，說明了該條文的含義并不明確，必須求之于體系解釋標準來獲得其精確含義。該條位于婚姻法救助措施與法律責任一章，該章第43、44條是關于家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員的救助措施的規定，第45條是關于重婚、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的刑事責任的規定。結合這三條規定，可以得出結論：第46條是關于重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員的民事責任的規定，其所謂的損害賠償也是對由于這些行為導致的損害的賠償。因此，中國的離婚損害賠償其實是離因損害賠償。相關的《司法解釋》也可以提供佐證。從《司法解釋一》的相關規定中，可以看出，人民法院只是把離婚作為提出損害賠償的條件。因此，最高人民法院對于第46條的解釋和第一種解釋是一致的。